商標法第三十八条は、商標権又は専用使用権が侵害されて、損害賠償を請求する際の損害額の推定規定です。
損害賠償を請求する際には、基本的には損害賠償を請求する側が損害額を立証する必要があります。
しかし、商標権などの知的財産権を侵害されたことによる損害額の立証は、極めて困難です。そのため、商標権等を侵害されて損害賠償を請求しても十分な賠償を受けることができないと問題があります。これを解消するために、商標法第三十八条では、損害額を推定する方法を用意しています。

第一項

第一項は、長い条文ですが、要約すると以下の通りです。
商標権の侵害者が侵害品を譲渡した数量に、商標権者の商品の利益率をかけた額を損害額とすることができるという規定です。
具体的な条文は以下の通りです。

「商標権者又は専用使用権者が故意又は過失により自己の商標権又は専用使用権を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者がその侵害の行為を組成した商品を譲渡したときは、その譲渡した商品の数量（以下この項において「譲渡数量」という。）に、商標権者又は専用使用権者がその侵害の行為がなければ販売することができた商品の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額を、商標権者又は専用使用権者の使用の能力に応じた額を超えない限度において、商標権者又は専用使用権者が受けた損害の額とすることができる。ただし、譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を商標権者又は専用使用権者が販売することができないとする事情があるときは、当該事情に相当する数量に応じた額を控除するものとする。 」

第二項

第二項は、商標権の侵害者が侵害行為によって得た利益の額を損害額と推定する規定です。
具体的な条文は以下の通りです。

「商標権者又は専用使用権者が故意又は過失により自己の商標権又は専用使用権を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者がその侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額は、商標権者又は専用使用権者が受けた損害の額と推定する。 」

第三項

第三項は、侵害された商標を使用許諾した場合のライセンス相当額を損害額とすることができるという規定です。
具体的な条文は以下の通りです。

「商標権者又は専用使用権者は、故意又は過失により自己の商標権又は専用使用権を侵害した者に対し、その登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を、自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができる。 」

第四項

第三項の損害額は損害額として最少額と考えられます。
そこで、第四項では、商標権者が第三項の損害額よりも大きな損害を受けたことを主張して、より大きな額の損害額を請求することを妨げるものではないという趣旨を規定しています。
具体的な条文は以下の通りです。

「前項の規定は、同項に規定する金額を超える損害の賠償の請求を妨げない。この場合において、商標権又は専用使用権を侵害した者に故意又は重大な過失がなかつたときは、裁判所は、損害の賠償の額を定めるについて、これを参酌することができる。 」